反思启蒙与法学共同体的构建
季卫东
我们马上就要迎来“五四运动”九十周年的纪念日。联系到建国六十周年和新法制建设三十周年的庆典，在今年纪念五四是具有特殊意义的。五四运动曾经喊出“打到孔家店”的过激口号，也曾经指出“民主与科学”这一新文化发展的正确方向。因此，五四运动的本质在于启蒙和革故鼎新。其思想结果就是宪政爱国精神。其政治结果就是共和国全面推行启蒙主义体制。
后来，１９７０年代末的思想解放，又导致了第二次启蒙运动――告别激进，倡导渐进；减少破坏，促进建设。可以说，贯穿于改革开放整个时期的法制建设，就是这次启蒙的典型表现。倘若接受以赛亚•伯林的观点，从一元论和决定论的角度来把握启蒙的特征，那么不难做出这样的判断，法治主义与启蒙主义，这两者几乎是完全同构的。它们都认为所有问题归根结底存在着唯一正确的解答，这个解答可以而且应该通过充分的说理和评价来求得。
然而晚近的研究成果表明，启蒙和法治的传统以及相应的权力结构实际上却很复杂，在不同程度上也具有多元性，只不过由一个意识形态的宏伟叙事及其涵意网络联结成为整体而已。仔细考察启蒙主义的制度设计可以发现，其中都包含了个人的自由权、主权国家的框架、竞争的市场机制以及传统的文化和道德秩序等异质物。只是在各国实践中，这些成分具有不同的组合方式和价值排序而已。分别回顾过去九十年、六十年以及三十年的风雨历程就知道，中国也不例外。
在中国，剧烈的变化是发生在１９９０年代后期。一方面，社会结构迅速分化，另一方面，原教旨主义色彩也迅速淡化。从此一个宏伟叙事被撕成无数个小叙事的碎片。原来联结为整体的组成部分也就各自为阵了，或者表现为私人领域的伸张，或者表现为国家主义思潮的抬头，或者表现为市场崇拜，或者表现为向传统经典的回归。因为各组成部分还未臻成熟，所以离散之后的那些运作机制也大都残缺不全。例如个人还缺乏自由权的意识，国家还缺乏法治的精神，市场还缺乏道德的约束，回到经典的诠释运动还缺乏类似欧洲“文艺复兴”那样的契机，等等。也就是说，建构还远远没有成功，解构就已经草草开场了。也就是说，我们还没有具备现代的制度条件，就一转身跳越到了充满不确定性和相对性的后现代语境里。
同样的变化也发生在法学界。围绕法治的１９７９年共识，酿造了政法实际部门与院校知识分子之间的三十年甜蜜。尽管其中也不乏分歧和争论，但在法律化、制度化、程序化以及推动司法改革和律师业发展等方面，始终存在着基本的一致与合作。但到了近两年，法治国家这个宏伟叙事似乎也在不经意间开始分崩离析了，表现为某些方面很露骨的权力意志，表现为司法群众路线的复兴，表现为法律规避和“私了”解纷的盛行，表现为儒家政治哲学的过度张扬。
上述解构的趋势最终将把中国法学究竟引向何处，很值得我们观察和反复思考。这意味着，在纪念五四运动九十周年、建国六十周年以及新法制建设三十周年的现在，我们更应该强调的是深刻的反思。不仅要反思启蒙、反思法治，而且还要对反启蒙、反法治的思潮和实践也不断进行冷静的、透彻的反思。
约翰•罗尔斯在他的代表作《正义论》中提出了一个非常重要的概念，这就是“反思的均衡”。通过反思在不同组成部分之间达成均衡，在这样的均衡之上再进行制度建构，除此之外恐怕并没有更适当的方式来调和启蒙或法治的一元论与多元论之间的矛盾。通过学术的百家争鸣在不同价值判断之间寻找重叠，在这样的重叠之上进行理论创新，除此之外恐怕并没有更适当的方式来让中国法学崛起东方、迈向世界。所以，“反思的均衡”就是我们解答“中国法学向何处去”问题的一个关键词。
由此也可以推断，为了实现建设法治国家的宏伟目标，我们需要在反思理性的基础上建立一个真正的学术共同体或者法律解释共同体。在这里，没有“自由派”与“新左派”的价值冲突，只有为正义的理念而奋斗的共同目标。在这里，没有政法机关与律师事务所的利益对抗，只有以专业技艺全心全意为人民服务的共同目标。在这里，没有所谓“海龟”与“土鳖”的意气之争，只有在国际制度竞争中相濡以沫的共同目标。在这里，没有马锡五审判方式与宋鱼水审判方式的区隔，只有维护公民合法权益的共同目标。但愿我们能就中国法学共同体的发展前景达成最基本的思想共识，即提供一套更具有包容性、更精巧的制度框架，以回应价值多元化的挑战。
为了回应价值多元化的趋势，从１９９０年代后期开始，有一种彻底的自由至上论在中国知识界流行。但在考虑彻底化的个人自由和通过讨价还价来形成秩序时，其实两个问题是我们无从回避的。一个是行动规则的本质该如何把握？另一个是人与人之间沟通的过程以什么为构成单位？这两个问题的回答，都不得不超越单纯的个人自由的范畴，需要在博弈理论之类的行为科学里再增加些其他层面的因素（包括文化遗传基因以及外在的制度条件），势必把互动关系的共同基础也纳入视野之中。
例如诺姆•乔姆斯基所说的普遍性语法结构就是一种共有基础。这个概念意味着人们的心灵存在与生俱来的结构，导致对事物的认识既存在共识，又有无法克服的局限性。在这样的理论前提下考虑个人之间的平等的自由以及基于自由的社会秩序生成，那就不难理解，要回避不同价值的冲突，必须要导入公共领域的概念———在决定公共事务时严格遵循法治原则和民主程序，但剩下的非公共事务则完全付诸个人的自由选择，并且允许不同价值观和平共处。这正是宪政的基本原理。
在这里，最首要的问题是如何决定私人信仰和价值观之外的公共事务。当不同主张相持不下时，应该采取合理的程序先选定其中一种主张的标准作为行动规则，然后再进行协调处理。比如中国通过先推行市场化路线以提高效率，然后再通过累进课税制、消费税、消除歧视的优待政策、社会安全保障网等实现分配正义和平等原理。在这个意义上，法治应该先行，哪怕制度上还有不完备的地方，缺陷是可以在实践中弥补、纠正的。可以肯定地说，某种形态的法治是民主的前提，其缺陷反过来可以通过民主而改善。
可想而知，一个只对某个主体或者某个特殊语境具有妥当性的行为理由，未必能对其他主体或其他特殊语境具有同样的意义，也未必能成为社会整体的共同价值根据。而且，因为力量对比关系和社会性权力会扭曲当事人的意志，基于私欲的结托也有可能牺牲他者和集体，仅靠个人之间的讨价还价和互惠性合约，未必能形成好的自主性秩序。真正能够广泛地承认和保障个人的具体行为自由的具有普遍性的自由，必须以能够通过普遍性的立法来广泛地制约各种具体行为自由为前提。概括成一个简单的公式，就是自由需要非自由的基础。
我认为，现阶段中国法学理论面临的一个最大课题就是探讨和确定这种能保障自由的非自由条件，这样才能真正预防和克服法律秩序的正当性危机。法学理论应该特别关注的并不是对个人具体行为自由的直接保障，也不应该把通过私人之间讨价还价实现的那种具体的契约秩序绝对化，而应该在承认政府有权强制的前提下，通过正当化的原理、概念以及方法来划定合法强制的理由和边界。这意味着法学理论应该更进一步重视和研究政府如何提供公共物品的问题。
如果我们把权利、程序以及正义理解为公共物品，就意味着这些规范构成物不能通过非正式的讨价还价而随意进行私下处理，相反，个人有充分的根据向政府提出诉求，而政府则有义务为之提供制度化的保障。与此同时，政府也可以通过民主决策的方式迫使特殊的个体利益向公共利益让步，避免某个或者某些利益集团的跋扈。公共物品的观点意识到市场本身的局限性，所以不回避对国家性权力和社会性权力的承认。
但这决不是像很多人误解尼克拉斯•卢曼（Niklas Luhmann）理论时批评的那样———只注重社会系统而轻视作为主体的个人及其行为自由。实际上，只有在政府提供公共物品的前提下，才能追求税务和财政的制度合理化、分配正义以及国家机关的公平立场；只有在适当确立公共性制度条件、防止政府向个人转嫁责任之后，才能更切实地保障个人自由。
不言而喻，强调法律的公共物品视角，并不等于主张一种独立于个人之间互动过程之外的客观的、甚至先验的正当性标准。否则就很容易导致特定价值观的垄断状态，或者真的犯下那种只见系统不见个体的错误。我正是基于这样的考虑，才特别指出个人自由与法律秩序之间互动过程的重要性。与此相应的机制设计就是把民主政治与程序正义结合起来。这种机制设计的前提是利益和价值观的多元化，而它的目标是尽量排除对决策的垄断，以便公平地协调不同诉求和意见，整合各种差异。也只有通过这样的机制设计才能真正实现利益和价值观的兼容并包。这就是关于启蒙的一元论与自由的多元论之间达成“反思的均衡”的制度化条件。要达成这样的条件，一个关于法治的学术共同体或者解释共同体是不可或缺的。
（作者为上海交通大学法学院院长、教授）